Exercício ilegal da profissão de farmacêutico:artigo 282 do Código Penal.
O presente artigo versa sobre o tema do exercício ilegal da profissão de farmacêutico, o qual se encontra tipificado no artigo 282 do Código Penal Brasileiro, tentando delimitar o que seria apenas uma infração administrativa do que é enquadrável na referida norma penal.
O caso concreto é o seguinte: O Conselho Regional de Farmácia havia descoberto que persas farmácias que atuavam na comarca de Caratinga no ano de 2001 estavam funcionando sem a presença de um farmacêutico no estabelecimento. Houve representação por parte daquele respeitável Órgão e instauração de inquérito policial.
Ocorreu crime?
Uma rápida leitura do tipo previsto no artigo 282 do Código Penal nos leva a essa conclusão.
Diz o artigo 282 do Código Penal: Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica. Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites: A pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Em seu parágrafo único determina-se que se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.
O crime em exame tem como precípuo elemento condicional a falta de autorização legal ou a transposição dos limites desta . Quando ocorre a primeira hipótese, o que se apresenta é o exercício profissional sem qualquer título de habilitação ou sem registro deste na repartição competente. [1] No que respeita a segunda hipótese (exorbitância dos limites da autorização), a regra geral é que a cada um o seu ofício. [2]
A Lei Federal3.8200, de 11 de novembro de 1960, que c ria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia e dá outras providências, em seu artigo133, determina que somente aos membros inscritos nos Conselhos Regionais de Farmácia será permitido o exercício de atividades profissionais farmacêuticas no País.
O dispositivo do Código diz exercer e o exercício requer habitualidade. Importa isso certa prática de atos sucessivos, reiteração, constância etc., sejam um ou em vários pacientes. Guarde-se, entretanto, que assim como o um ato não configuraria o crime, não é necessário para a caracterização do delito sua multiplicidade. Alguns apenas podem tipificar o ato, não se devendo olvidar o elemento psicológico no caso, isto é, o liame subjetivo unindo uns aos outros. [3] Então, a venda em uma drogaria/farmácia de remédios por persas vezes, mediante a apresentação de receita e sem a presença de um farmacêutico caracteriza o delito ?
Vejamos inicialmente a origem das palavras farmacêutico e farmácia.
O Dicionário Eletrônico Aurélio traz a definição de Farmacêutico: [Do gr. pharmakeutikós, pelo lat. tard. pharmaceuticu.]. Adj. 1. Respeitante a farmácia. ~ V. botânica --a, dispensatório -- e forma --a.S. m. 2. Aquele que exerce a farmácia (3); boticário. [4]
Completando nosso raciocínio. Farmacêutico é o profissional que trabalha com farmácia. No mesmo dicionário o conceito de Farmácia: [Do gr. pharmakeía, pelo lat. tard. pharmacia.] S. f. 1. Parte da farmacologia que trata da maneira de preparar, caracterizar e conservar os medicamentos. 2. Estabelecimento onde se preparam e vendem medicamentos. [Sin., desus., nesta acepç.: botica. ] 3. Profissão de farmacêutico. 4. Setor de hospital em que se guardam medicamentos. 5. Conjunto de medicamentos que se têm em casa, num colégio, numa repartição, etc., para uso no tratamento de leves indisposições, ou em primeiros socorros. [5]
Vê-se que o sentido que enquadra na acusação que pesava contra os proprietários é a de numero dois, ou seja, estabelecimento onde se preparam e vendem medicamentos.
Necessitamos então de duas ações: preparo e venda.
Então, para haver a caracterização da ação própria do profissional farmacêutico é necessário que na farmácia ocorra o preparo, manipulação e venda de remédios.
E quando a farmácia apenas vende os remédios, mediante a apresentação de receitas médicas, sem efetuar o preparo ou a manipulação? Nesse caso, a nosso ver, não há a ocorrência do delito do artigo 282 do Código Penal, mas a existência de mera infração administrativa.
É esse também o melhor entendimento da jurisprudência:
EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSAO - ART. 282 DO CÓDIGO PENAL - FARMACÊUTICO - MANUTENÇAO DE FARMÁCIA, SEM PROFISSIONAL HABILITADO - DELITO NAO CARACTERIZADO VENDA DE REMÉDIOS JÁ EMBALADOS - INEXISTÊNCIA DE AVIAMENTOS DE RECEITA OU MANIPULAÇAO DE FORMULAS ABSOLVIÇAO MANTIDA. O simples exercício do comércio de vendas de remédios já preparados não configura o delito do art. 282 do Código Penal, pois o que a lei veda e a pratica, por pessoa leiga, de atos privativos da profissão farmacêutica. Legislação: CP - ART 282. L 1521/51 - ART 7.DL 3688/41 - ART 47.L 3820/60 - ART 24. L 5991/73 - ART 15.Jurisprudência: PJ 32/240. RT 533/363. RT 537/373. RT 684/357. PJ 32/239. PJ 35/320. (Recurso Crime Ex Officio - 0106103200 - Londrina - Juiz Leonardo Lustosa - 3ª Câmara Criminal do TAPR, j. 12.08.1997, Ac.: 4145, p. 29.08.1997).
ARTS. 282, DO COD. PENAL, E 47, DO DEC. LEI N. 3.688/41. FALTA DE ASSISTÊNCIA DE TÉCNICO RESPONSÁVEL.Paciente que se dedica exclusivamente a venda de produtos farmacêuticos devidamente embalados. Inocorrência, quer do crime, quer da contravenção. A contravenção em tela concerne a outras atividades que não as de medico, dentista ou farmacêutico, as quais faz referencia o art. 282 do Cod. Penal, não sendo delito subsidiário do crime em apreço.Legislação:CP - ART 282.DL 3688/41 - ART 47.CPP - ART 43, I.L 5991/73 - ART 15.Doutrina:LINHARES, MARCELO JARDIM - CONTRAVENÇÕES PENAIS, VOL 2, 1979, P 402-403. (Habeas Corpus - 0074079200 - Curitiba - Juiz Trotta Telles - 4ª Câmara Criminal do TAPR, j. 02.02.1995, Ac.: 2411, p. 17.02.1995).
APELAÇAO CRIMINAL.Exploração comercial do ramo farmacêutico sem assistência de profissional habilitado.Ilícito administrativo penalmente irrelevante.Reforma da sentença condenatória.(Apelação Criminal nº 26.043, 2ª Câmara Criminal do TJSC, Araranguá, Relª. Desª. Thereza Tang. j. 23.08.1990. Publ. no DJESC nº 8.093, pág. 05, 19.09.90).
Ou seja, a conduta do agente que exerce comércio de medicamentos já preparados, sem a prática de ato específico de farmacêutico, não configura delito previsto no artigo 282 do Código Penal.
O próprio Superior Tribunal de Justiça praticamente encerrou a discussão em dois julgados recentes que confirmam esse entendimento:
RECURSO ESPECIAL Nº 32.533-3 SP. Relator: O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Recorrente: Fazenda do Estado de São Paulo. Recorrido: Alfredo Napoli. EMENTA: Administrativo Drogaria Responsabilidade técnica Oficial de Farmácia Lei 5.991/73. A responsabilidade técnica por drogaria pode ser confiada ao oficial de farmácia. A interpretação teleológica da Lei 5.991/73 conduz ao entendimento de que somente é privativa de farmacêutico, a responsabilidade por farmácia em que se elaborem medicamentos, através do aviamento de fórmulas.
RECURSO ESPECIAL Nº 35.351-3 SP. Relator: O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo. Recorrente: Nobuo Yonekura. Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo.EMENTA: Direito Administrativo. Inteligência da Lei nº 3.820/69 e Decreto nº 20.377, de 1931, e da Lei nº 5.991/73. A restrição de direitos só tem eficácia quando expressamente definida em lei. Inexistindo, nas Drogarias, o manuseio de drogas para o fim de manipulação de fórmulas medicamentosas, mas, apenas, a exposição e venda ao público de medicamentos prontos e embalados, a lei dispensa, para o exercício da atividade dessa espécie de mercadoria, a responsabilidade direta do próprio farmacêutico.
A nosso ver, será muito difícil na atualidade a configuração do delito no tocante ao funcionamento de pequenas drogarias (sem a presença do profissional farmacêutico), diante da evolução e progresso da indústria e dos laboratórios farmacêuticos. A quase totalidade desses estabelecimentos se limita a vender os medicamentos preparados, não aviando receitas e nem manipulando fórmulas.
Isto posto, a nosso ver, é atípica a conduta dos agentes que mantêm em funcionamento uma drogaria, visto que tal estabelecimento se dedica exclusivamente ao comércio de medicamentos em suas embalagens originais e, não, à manipulação de medicamentos que caracterizava o delito do artigo 282 do Código Penal, sendo tal ato apenas infração administrativa.
Referências bibliográficas:
Dicionário Aurélio Eletrônico . Editora Nova Fronteira, Versão 3.0, novembro de 1999.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal , volume IX, Rio de Janeiro, Forense, 1958.
NORONHA, E. Magalhães . Direito Penal, volume 4 , 11a ed, São Paulo, Saraiva, 1979.
Revista de Direito Penal . Disponível na internet: http://www.direitopenal.adv.br , 01.01.03.
[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal , volume IX, Rio de Janeiro, Forense, 1958, p. 145.
[2] HUNGRIA, op. cit, p. 146.
[3] NORONHA, E. Magalhães . Direito Penal, volume 4 , 11a ed, São Paulo, Saraiva, 1979, p. 66.
[4] Dicionário Aurélio Eletrônico . Editora Nova Fronteira, Versão 3.0, novembro de 1999.
[5] Dicionário Aurélio Eletrônico . Editora Nova Fronteira, Versão 3.0, novembro de 1999.
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Em que pese o entendimento dos nobres juristas, do ponto de vista regulatório da profissão farmacêutica, a "venda" do medicamento por si só pode caracterizar exercício privativo do farmacêutico. Isso porque a venda de um medicamento dentro de uma farmácia, que é considerada um estabelecimento de saúde, é uma venda técnica, a qual chamamos de dispensação de medicamentos. A função do farmacêutico vai além das atribuições de um mero comerciário, mas deve orientar o leigo em relação ao uso, conservação e eventuais interações com alimentos ou outros medicamentos. Além disso, é dever do farmacêutico tratar queixas relacionadas ao uso do medicamento trazidas pelos pacientes, devendo notificá-las à Anvisa através do sistema Notivisa. A esse procedimento, chamamos de farmacovigilância. Cabe ao farmacêutico também monitorar estoques, garantindo condições adequadas de armazenagem, principalmente de termolábeis, bem como cabe ao farmacêutico a realização de substituição de medicamentos de referência por genéricos.
Embora o artigo cite julgados que excluem o aviamento de receitas e manipulação de fórmulas dos casos em que a ausência de farmacêutico habilitado nos estabelecimentos seria mera infração administrativa, eles, infelizmente, desconsideram o ato de dispensação:
Decreto nº 85.878, de 07 de abril de 1981, que estipula o âmbito de atuação profissional do farmacêutico.
Art. 1º - São atribuições privativas dos profissionais farmacêuticos:
I - desempenho de funções de dispensação ou manipulação de fórmulas magistrais e farmacopeias, quando a serviço do público em geral ou mesmo de natureza privada;
II - assessoramento e responsabilidade técnica em:
(...)
d) depósitos de produtos farmacêuticos de qualquer natureza; continuar lendo